Die Kanzlei in den Medien

kmi-spezial Nr. 26/98 vom 25.06.1998:

Die Erweiterung des Begriffes "Bankgeschäfte" nach der 6. KWG-Novelle Probleme bei der Vermittlung stiller Gesellschaftsbeteiligungen

- RA Peter Mattil, Kanzlei Kärner & Kollegen/München -

Anleger haben die Möglichkeit, sich an einem Handelsgewerbe als stiller Gesellschafter mit einer Vermögenseinlage zu beteiligen, § 230 HGB. Rechtsnatur dieser stillen Gesellschaft ist eine gesellschaftsvertragliche Verbindung zwischen dem Inhaber eines Handeslgewerbes (z. B. GmbH, AG) und dem stillen Gesellschafter. Dieser muß mit einer Einlage am Handelsgeschäft beteiligt sein, jedoch ohne Bildung eines gemeinschaftlichen Gesellschaftsvermögens. Er muß ferner am Unternehmensgewinn beteiligt sein. Bei der Aktiengesellschaft besteht die Besonderheit, daß die Zustimmung der Hauptversammlung erforderlich ist.

Eine Gewinnbeteiligung des stillen Gesellschafters gehört zu den begriffsnotwendigen Merkmalen einer stillen Gesellschaft. Dies setzt voraus, daß der Gewinnanteil vom Unternehmensgewinn abhängig ist. Im Gesellschaftsvertrag kann bestimmt werden, daß der Stille nicht am Gesellschaftsverlust beteiligt sein soll. Die Beteiligung am Gewinn kann dagegen nicht ausgeschlossen werden, § 231 II HGB (typisch stille Gesellschaft). Die Einkünfte des stillen Gesellschafters sind Einkünfte aus Kapitalvermögen i. S. d. § 20 EStG.

Von einer atypisch stillen Gesellschaft wird hingegen ausgegangen, wenn der stille Gesellschafter am Unternehmensvermögen beteiligt wird. Er nimmt an der Entwicklung des Unternehmenswertes teil und hat sowohl bei der Gewinnverteilung als auch bei der Auseinandersetzung entsprechend weitergehende Ansprüche. Dies wirkt sich insbesondere aus, wenn die Gesellschaft Wertzuwächse gebildet hat, etwa bei der Bildung stiller Reserven (z. B. Immobilien, Beteiligungen etc.). Da die atypisch stille Beteiligung steuerrechtlich als Mitunternehmerschaft betrachtet wird, sind die Einkünfte gewerblich i. S. d. § 15 EStG.

Die Abgrenzung zwischen typischer und atypischer Beteiligung kann damit auch im Konkurs des Handelsgewerbes Bedeutung erlangen, da der Mitunternehmer nicht Konkursgläubiger ist.

Schwierigkeiten bereitet die Abgrenzung der stillen Gesellschaft zum partiarischen Darlehen. Bei dem partiarischen Darlehen besteht die Gegenleistung für die zeitweilige Überlassung der Darlehenssumme nicht in einem festen Zins, sondern in einer Beteiligung an den vom Darlehensnehmer mit Hilfe des überlassenen Kapitals erwirtschafteten Gewinnen. Es fehlt der für die stille Gesellschaft typische gemeinsame Zweck, nämlich die Verbindung des Inhabers des Handelsgewerbes mit dem stillen Gesellschafter zum Betrieb eines Handelsgewerbes durch den Geschäftsinhaber im Interesse der Gesellschaft. Wird bei einem Rechtsgeschäft, bei dem dem Vertragspartner eine Geldsumme überlassen wird, eine Beteiligung am Verlust ausgeschlossen, so muß es sich dabei nicht notwendigerweise um ein partiarisches Darlehen handeln, da auch bei der stillen Gesellschaft die Verlustbeteiligung ausgeschlossen werden kann. Andererseits ist eine Beteiligung am Verlust mit dem Charakter des Darlehens nicht zu vereinbaren. Deshalb ist, wenn eine Gewinn- und Verlustbeteiligung vereinbart wurden, davon auszugehen, daß es sich im Zweifel um eine stille Gesellschaft und nicht um ein partiarisches Darlehen handeln soll. Im Rahmen der Abgrenzung sind die Interessen der Parteien eingehend zu würdigen. Auslegungsmerkmale sind hierbei Vertragszweck und -inhalt, wirtschaftliche Ziele der Teilnehmer, Bezeichnung, Gründungs- oder spätere Zusatzfinanzierung, Kontrollrechte des Geldgebers, Maß seiner Teilnahme an der Chance und am Risiko.

Die Gewinnbeteiligung ist notwendiger Bestandteil der stillen Gesellschaft und vom Unternehmensgewinn abhängig. Eine Umsatzbeteiligung oder eine feste Verzinsung der Einlage genügt dem Erfordernis nicht und stellt den Ausschluß der Gewinnbeteiligung dar.

In der Vergangenheit war problematisch, daß es sich bei der Gestaltung von Beteiligungsverträgen ohne Verlustbeteiligung und die Vereinbarung einer Verzinsung in bestimmter Höhe nicht um gesellschaftsrechtliche Beteiligungen, sondern um Darlehen und damit um Einlagen i. S. v. § 112 Nr. 1 KWG handelte. Solche Gesellschaften bedurften der Erlaubnis zum Betreiben des Einlagengeschäftes nach § 32 KWG. Im Falle z. B. der Hanseatischen AG führte dies dazu, daß das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen die HAG aufforderte, diese Beteiligungen an die Anleger zurückzuzahlen.

Die 6. KWG-Novelle erweiterte die Begriffsbestimmung der Bankgeschäfte im Sinne des § 112 Ziff. 1 KWG derart, daß unter den Begriff der Einlagengeschäfte nunmehr auch "rückzahlbare Gelder des Publikums, sofern der Rückzahlungsanspruch nicht durch Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen verbrieft wird" zu subsumieren sind. Einlagengeschäfte sind die Annahme fremder Gelder als Einlage ohne Rücksicht darauf, ob Zinsen vergütet werden. Bei den Einlagengeschäften steht die Rückzahlung der hingegebenen Beträge im Vordergrund. Schwierigkeiten ergeben sich daher bei der Abgrenzung zwischen Einlagengeschäften und nicht genehmigungsbedürftigen Einlagen eines stillen Gesellschafters. Für die Abgrenzung ausschlaggebend ist die "echte, ernstgemeinte" Verlustbeteiligung, soweit eine solche wirksam (und nicht etwa überraschend im Sinne des AGBG) vereinbart wurde. Lediglich unter der Voraussetzung, daß der stille Gesellschafter auch am Verlust der stillen Gesellschaft beteiligt ist, unterliegt eine Beteiligung als stiller Gesellschafter nicht dem Erfordernis der Erlaubnispflicht, da die Einlage im Falle von Verlusten nicht rückzahlbar ist.

Nach dem neuen Gesetzeswortlaut gilt oben Gesagtes, soweit "der Rückzahlungsanspruch nicht durch Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen verbrieft wird". Diese jedoch unterstehen als Wertpapierhandel selbst dem KWG und damit der Erlaubnispflicht.

Die Zulassung zum Geschäftsbetrieb und die Bankaufsicht obliegt dem Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen in Berlin. Das KWG ist öffentliches Recht. Der Rechtsweg gegen Maßnahmen des Bundesaufsichtsamtes für Kreditwesen ist der Verwaltungsrechtsweg. Aus dem zivilrechtlichen Gesichtspunkt heraus führt nach dem Schutzzweck der Norm das Fehlen einer Erlaubnis nach § 1 I 2 Nr. 1 KWG nicht zur Nichtigkeit des Kreditvertrages. Auch sind die Bestimmungen des KWG seit 1.1.1885 keine Schutzgesetze i. S. d. § 823 II BGB mehr. Vielmehr nimmt das Bundesaufsichtsamt seine gesetzlichen Aufgaben im öffentlichen Interesse wahr. So führt das LG Essen in seiner Entscheidung vom 6.5.1991 aus: "... aber allein der Verstoß gegen § 32 I KWG führt noch nicht zu einer Nichtigkeit des abgeschlossenen Vertrages. Derartige Rechtsgeschäfte sind vielmehr rechtlich wirksam und durchsetzbar. Das Verbot und die sich aus § 54 I Nr. 2 KWG ergebende Strafbarkeit bei einem Verstoß gegen die Erlaubnispflicht richten sich nur gegen die Vornahme des Geschäftes und nicht gegen das Rechtsgeschäft selbst. Hinzu kommt, daß es sich bei der Erlaubnispflicht lediglich um eine gewerbepolizeiliche Maßnahme handelt, die sich nicht gegen die Wirksamkeit des vorgenommenen Geschäftes richtet, sondern die öffentliche Ordnung schützen soll."

Verwaltungsrechtlich obliegt es dem Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen, dafür Sorge zu tragen, daß die ohne Erlaubnis betriebenen Bankgeschäfte nicht mehr weiterbetrieben, sondern vielmehr abgewickelt werden. Hierzu ist die Rückführung der Gelder erforderlich, so daß auch etwaige dem entgegenstehende Fälligkeitsvereinbarungen als nichtig betrachtet werden. Infolgedessen wird seitens des Bundesaufsichtsamtes mit der Untersagungsverfügung regelmäßig auch die Abwicklung der Verträge aufgegeben.